O Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos (07 a 04), reconheceu a licitude da terceirização de atividade meio e fim das empresas, com a aprovação de tese de repercussão geral. Antes da lei da terceirização, a jurisprudência do TST (Tribunal Superior do Trabalho) indicava vedação à terceirização da atividade-fim da empresa e permitia a contratação para atividades-meio. Empresários alegavam que a definição e distinção entre o que seria atividade-fim e atividade-meio causavam confusão, inclusive na justiça do trabalho.

De acordo com o advogado trabalhista Bruno Okajima, sócio do Autuori Burmann Sociedade de Advogados, é importante esclarecer que a aprovação de tese de repercussão geral tem como principal objetivo a uniformização da interpretação de determinada matéria por parte do STF e deve ser observada pelos demais órgãos do Poder Judiciário, especialmente para a garantia da segurança jurídica.

“Antes de 31/03/2017 – data da entrada em vigor da Lei da Terceirização -, diante da inexistência de lei proibindo ou autorizando a terceirização no Brasil, o tema era regulamentado pela Súmula n.º 331, do TST, que, em síntese, considerava lícita a terceirização de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como os especializados relacionados à atividade-meio das empresas, desde que não estivessem presentes entre os empregados da empresa contratada (prestadora) e o do contratante (tomadora) os requisitos da pessoalidade e subordinação direta. Nessa hipótese, a tomadora de serviços responderia apenas subsidiariamente, caso a real empregadora (prestadora) não arcasse com as suas obrigações”, afirma.

Nas hipóteses de contratação de atividades diversas daquelas indicadas anteriormente (atividade fim), o entendimento predominante era o de que a terceirização era ilícita e a Justiça do Trabalho reconhecia o vínculo de emprego do empregado da prestadora de serviços diretamente com a tomadora, exceto quando se tratavam de órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional.

“Assim, com base no entendimento do TST, a análise das ações relacionadas à terceirização era simples: se a contratação era relacionada a serviços de vigilância, conservação e limpeza e/ou outros especializados relacionados à atividade-meio, a terceirização era considerada lícita e a responsabilidade do tomador de serviços era subsidiária. Fora de tais hipóteses, a terceirização era considerada ilícita e o tomador de serviços era considerado o empregador”.

Com a entrada em vigor da Lei n.º 13.429/2017, a terceirização passou ser regulamentada no Brasil, mas o entendimento do TST, conforme decisão proferida pela Seção de Direitos Individuais 1 (SDI-1), foi o de que a Súmula n.º 331 continuava sendo aplicada às relações de emprego iniciadas e regidas pela lei anterior – ou ausência dela.

A partir da decisão do STF, o entendimento consolidado na Súmula n.º 331, do TST, deve deixar de ser aplicado, de forma que os julgadores deverão considerar lícita toda forma de terceirização e a responsabilidade da tomadora de serviços será apenas subsidiária.

Impactos da decisão

Para Okajima, diante da limitação da análise do STF a situação anterior à entrada em vigor da Lei da Terceirização, que passou a autorizar expressamente a terceirização irrestrita, o maior impacto da aprovação da tese de repercussão geral será na forma de responsabilização das empresas que já terceirizavam a sua atividade fim – ainda que parcialmente – antes da entrada em vigor da nova lei e que estavam sujeitas ao entendimento consolidado pelo TST por meio da Súmula n.º 331. Os julgadores terão que reconhecer a licitude de tal terceirização e limitar a forma de responsabilização das tomadoras de serviço (subsidiária). Na prática, ainda vai ser possível o reconhecimento de vínculo direto de emprego entre o empregado da prestadora de serviços e o da tomadora se os julgadores vislumbrarem a fraude na terceirização – apenas para mascarar a relação de emprego.

“Uma questão polêmica levantada ao final do julgamento foi a possibilidade de eventual modulação dos efeitos da decisão proferida, especialmente para a definição da aplicação do entendimento em ações já transitadas em julgado, mas que se referem a obrigações com repercussão futura. A maioria dos Ministros, apenas a título de esclarecimento,  manifestou-se no sentido de respeitar a coisa julgada, sem prejuízo de efeitos futuros, porém, a decisão final foi a de que a questão deverá ser tratada em eventuais embargos de declaração, pois não era objeto do julgamento naquele momento”, acrescenta.

De todo modo, a decisão terá bastante impacto especialmente em decisões que proibiam determinadas empresas de terceirizar a atividade fim – com efeitos futuros e ilimitados -, já que, com a aprovação da tese em sentido contrário pelo STF, tal decisão deverá ser revista ou considerada superada, a depender do posicionamento dos Ministros na discussão, em sede de embargos de declaração, da modulação dos efeitos. “O mesmo se aplicará aos Termos de Ajuste de Conduta firmados com o MPT e que contêm proibição expressa de terceirização de atividade fim ou meio”, finaliza.