Do Portal JOTA, por Bruno Sobral

A persistência do fenômeno da judicialização da saúde no Brasil é um sintoma grave de contradições que permeiam o arcabouço jurídico e regulatório desse setor essencial para a vida da população. As ações contra planos de saúde chegaram a 234,1 mil. A velocidade da escalada — um avanço de 32,8% sobre 2022 — dá também a medida da urgência com que se deve superar essas contradições. Não apenas para evitar uma crise maior no curto prazo, mas para instaurar um ambiente legal e normativo que pacifique os conflitos na saúde, tanto pública quanto privada, e faça do recurso aos tribunais a exceção, não a regra.

As contradições começam ali, onde a Constituição de 1988 estabelece a saúde como direito de todos e dever do Estado. Sem estabelecer critérios objetivos para que esse direito se exerça numa realidade marcada pela escassez de meios à disposição do Estado — ou seja, onde o tudo para todos é impossível —, cria-se o ambiente para a disputa em torno da partilha dos recursos. O direito total à saúde, conquista popular, se encolhe, na prática, para ser exercido em maior proporção por aqueles que dispuserem dos meios de obtê-lo na justiça.

A mesma ambiguidade estressa o sistema privado de saúde. Diz a Lei 9.656 que planos de saúde devem cobrir as doenças listadas na Classificação Internacional da Organização Mundial de Saúde, cabendo à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) fixar a amplitude dessa cobertura no rol de procedimentos e eventos em saúde.

Em 2022, a Lei 14.454 alterou a Lei 9.656 para estabelecer que as operadoras deverão autorizar tratamento ou procedimento não previstos no rol da ANS, desde que haja comprovação de eficácia. Todavia, o legislador não define o que vem a ser eficácia e comprovação — conceitos que em medicina têm gradações e dependem da qualidade das evidências.

Ocorre que há enorme distância entre um estudo com base em ensaios clínicos não randomizados e revisões sistemáticas e metanálises, consideradas padrão-ouro de evidência científica. Abre-se espaço, assim, sob o guarda-chuva da Lei 14.454, para agregar procedimentos duvidosos tanto do ponto de vista clínico como de custo-efetividade ao rol de coberturas obrigatórias. Como? De novo, pela judicialização.

O problema se agrava pelo fato de a legislação não dar o devido valor às análises de tecnologia em saúde (ATS), as quais deveriam constituir a referência técnica para as decisões do órgão regulador e do judiciário acerca da “comprovada eficácia”. Sem essa base, o cumpra-se das decisões judiciais pode levar à desorganização de políticas públicas e da alocação eficiente de recursos destinados a tratamentos realmente eficazes ou a atender as necessidades da população pobre, que tem maior dificuldade para acessar a justiça.

Esse é o enredo dramático que temos diante de nós, atualmente, nas demandas judiciais envolvendo o tratamento de pacientes com Transtorno de Espectro Autista (TEA). Sem desconsiderar o fato de que muito há que ser feito pelas empresas de planos de saúde — no sentido de organizar processos de trabalho e protocolos internos para acolher melhor as famílias com serviços adequados e personalizados aos pacientes —, há um vácuo de informações.

Nem na saúde pública nem na suplementar foram estabelecidas as diretrizes clínicas para um diagnóstico qualificado de TEA, tampouco diretrizes para utilização de terapias de acordo com os níveis de suporte às necessidades apresentadas pelos pacientes. Diante desse vácuo, os juízes têm a difícil tarefa de decidir sem ter as balizas objetivas para julgar da eficácia ou da pertinência de tratamentos demandados, e confrontados pela assimetria entre o seu conhecimento técnico e o do médico assistente que está, invariavelmente, por trás de toda demanda judicial, efetiva ou não.

Alguns importantes mecanismos de apoio ao Judiciário vêm sendo fortalecidos para minimizar esse desnível informacional entre magistrados e profissionais de saúde.

Um deles é o Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde (Fonajus), criado em 2009 pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) com função de colaborar, com parâmetros técnicos e médicos, para que juízes possam arbitrar os casos em julgamento.

O Fonajus, que este ano passou a contar com a participação da Confederação Nacional de Saúde (CNSaúde) como representante de hospitais, clínicas e laboratórios privados, coordena um sistema de núcleos técnicos locais: os NatJus, responsáveis por fornecer, em tempo real, sob demanda, pareceres sobre questões médicas que chegam aos tribunais.

Além disso, com a colaboração de centros de excelência como os Hospitais Sírio-Libanês, Albert Einstein e o Hospital das Clínicas de São Paulo, o Fonajus também coloca à disposição de magistrados diretrizes gerais sobre a utilização adequada de terapias, medicamentos e procedimentos médicos com base em evidências científicas robustas e atualizadas.

Neste ano, sob a liderança da conselheira do CNJ Daiane Lira, o Fonajus realizará uma série de eventos itinerantes pelos estados para discutir as questões candentes relacionadas à saúde, ouvir magistrados e estreitar os relacionamentos com tribunais de todo o Brasil.

Outro importante mecanismo é aquele constituído por dois órgãos técnicos responsáveis por processos de ATS que, infelizmente, não são unificados: a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (Conitec) e o Cosaúde, conselho vinculado à ANS. Suas análises, criteriosas e fundamentadas em estudos, deveriam ser consideradas em todos os processos que resultem na incorporação ao rol, pela via judicial, de produtos, tecnologias e terapias.

Muitas dessas tecnologias em saúde vêm salvando vidas, mas outras tantas ainda estão em fase inicial da coleta de evidências sobre seu real valor terapêutico; em outros casos, novas tecnologias ou terapias apresentam custos exorbitantes sem que assegurem benefícios adicionais em relação a alternativas já conhecidas e mais baratas. A avaliação da qualidade dessas evidências é função dos processos de ATS, assim como a avaliação dos custos associada à efetividade dos tratamentos.

A falta de legislação ou norma que orientem essas decisões e análises técnicas, podem fornecer bases objetivas para que um juiz possa decidir se concede a um único paciente do SUS ou de um plano de saúde, o direito a tratamento milionário que irá drenar recursos necessários para atender aos demais pacientes e ameaçar a sustentabilidade de todo um sistema formado por consultórios médicos, clínicas de diagnóstico e hospitais tão importantes para a manutenção da saúde da população.

Além de tomar em conta as ATS, seria saudável que, na análise judicial para a concessão de tratamentos ainda em fase experimental, da administração de medicamentos off label ou de tratamentos excessivamente caros, viessem condicionadas a um acompanhamento dos resultados clínicos obtidos a partir da decisão inicial. E também que, em alguns casos, as decisões judiciais impusessem à indústria algum nível de compartilhamento do risco financeiro, associado à obtenção dos resultados prometidos.

Ao passar a integrar o Fonajus, a CNSaúde se propõe a levar essas e outras sugestões à discussão. Esperamos, assim, contribuir para aperfeiçoar esse mecanismo de apoio às decisões do Judiciário, ao mesmo tempo em que seguimos trabalhando para o aperfeiçoamento do arcabouço jurídico e regulatório do setor, para que se encontre, através do diálogo, o equilíbrio entre o direito à saúde e a sustentabilidade do sistema, tanto público quanto privado.